נישואי החד מיניים

[DXM]

בין לקיחת שני חוקים קיימים מתנגשים תוך קביעת עדיפות במקרה פרטי, לבין מתן פרשנות שאינה קיימת ובתוך כך יצירת התנגשות עם חוק קיים יש הרבה מאוד הבדל.

מילא החוק האוסר על אפליה היה נכתב בצורה כזו שלא היה קובע מקרים פרטיים בהם אסור להפלות. אבל למעשה המציאות מחייבת אפליה ברמה כזו או אחרת. במקרה הפשוט ביותר שני מועמדים מגיעים לראיון עבודה, לאחד ניסיון רלוונטי ולשני לא. אילו היה נאסר לאפלות ביניהם (לחלוטין) היה מעסיק נאלץ לשכור את שניהם או אף-אחד מהם, בכל מקרה מצב הפסד-הפסד.

בפועל מצא לנכון המחוקק (או מייסדי המדינה), מקרים ספציפיים בהם אסורה אפליה זו. לעניין זה גזע, דת, ומין (בכוונת זכר ונקבה), בפרט לא קבע המחוקק על רקע נטייה מינית, והסיבה היא שבמקרים רבים יש רצון לבצע אפליה זו ואין רצון לחוקק חוק או פסקת הגבלה לכל מקרה. זאת ועוד מספר חוקים שניסו לקבוע זאת נפלו, או לחלופין לא התקדמו לכדי קריאה שלישית, תנחשו למה.

בג"ץ הרואה עצמו כ"מגן הדמוקרטיה", משתמש בתירוץ זה על מנת לפסול כל חוק המגביל לדעת בג"ץ את הדמוקרטיה בישראל. יתרה מזאת במקרים רבים אין חוק, והסיבה לכך שאין חוק היא שאין צורך בו או לחלופין שהמצב הקיים מספק לדעת הכנסת (ובדעת הכנסת אני מתכוון שאין רוב להעביר הצעה אחרת), מוצא בג"ץ עצמו כמחוקק. ואיזו מן דמקורטיה זו שגוף שאינו נבחר נהפך להיות מחוקק? למעשה המשפטנים קוראים לזה "דמוקרטיה מהותית", אך מהות הדמוקרטיה היא בחירה של עם (בין ישיר לבין עקיף). ולכן, כמו לכל אורך הדיון, הזה אני קורא לזה ממבו ג'מבו משפטי. בבחינת קם הגולם על יוצרו.